Cómo proteger una operación frente a una impugnación en la insolvencia

La impugnación de operaciones es la principal herramienta para engrosar la masa de la insolvencia. El administrador está obligado a revisar las operaciones del deudor y, si no lo hace, los acreedores se quejan de él. Por eso se revisa todo, y quien tiene que defenderse es quien, sin más, compró un coche o recibió un pago conforme a un contrato.

Los períodos sospechosos

La Ley de Insolvencia fija tres horizontes, y lo que tendrá que probar depende de en cuál de ellos caiga la operación.

Un mes antes de la admisión de la solicitud, y después. Una operación que da preferencia a un acreedor sobre los demás. No hace falta probar la intención: basta el hecho mismo de la preferencia.

Seis meses. De nuevo una preferencia, pero aquí hay que probar que la contraparte sabía o debía haber sabido de los indicios de insolvencia.

Un año. Una operación con contraprestación desigual: vendido por debajo del mercado, comprado por encima, un servicio contratado a un precio inflado.

Tres años. Una operación que causó perjuicio a los acreedores, cuando la otra parte conocía esa finalidad. Es el fundamento más difícil de acreditar y el más frecuente en los casos grandes.

Además existen los fundamentos generales del Código Civil: operaciones ficticias, operaciones simuladas, abuso del derecho. Para ellos el plazo de prescripción se cuenta de otra forma y puede remontarse más allá de tres años.

Qué mira primero el administrador

Operaciones con familiares y empresas controladas. Operaciones a un precio que difiere del de mercado en más de un veinte por ciento. Compensaciones y transmisiones de bienes en lugar de pago en dinero. Amortización anticipada de un préstamo a un socio. La venta de un activo esencial seguida de un arrendamiento de ese mismo bien (lease-back). Pagos a un acreedor durante un período en que los demás ya no recibían nada.

Una categoría aparte es la liquidación en efectivo y el pago por un tercero. Aquí la realidad del pago es lo más difícil de probar.

Qué hace que una operación resista

Un precio de mercado, acreditado a la fecha del negocio. Un informe de tasador, anuncios de activos comparables, ofertas de competidores. El material reunido después de los hechos funciona peor, pero es mejor que nada.

Pago por transferencia bancaria y una cadena de dinero trazable. La orden de pago, el extracto bancario y los asientos en las cuentas de ambas partes.

La realidad del cumplimiento. En el caso de mercancías: documentos de transporte, marcas de almacén, pases de acceso a la obra, correspondencia sobre la entrega. En el caso de servicios: un resultado (un informe, un proyecto, un certificado) que describa lo que realmente se hizo, en lugar de afirmar que «los servicios se prestaron íntegramente».

Una finalidad empresarial. Una nota interna, una justificación escrita, una decisión de vender un activo no esencial, correspondencia sobre la búsqueda de comprador. El tribunal necesita entender por qué la operación era necesaria por una razón distinta de poner los bienes fuera de alcance.

Diligencia debida respecto de la contraparte antes del negocio. Un extracto del registro, la ausencia en el registro de proveedores no fiables, la ausencia de procedimientos de ejecución, estados financieros. Capturas de pantalla con fecha. Es lo que le convierte en adquirente de buena fe.

Qué hacer si la demanda ya se ha presentado

Primero, mire la fecha en que se admitió la solicitud de insolvencia y compárela con la fecha de la operación. Algunos de los fundamentos decaen de inmediato por los plazos.

Segundo, reúna todo lo que existía en el momento del negocio, no lo que pueda armarse ahora. Correspondencia, borradores, presupuestos, informes de valoración.

Tercero, determine si, en la fecha de la operación, el vendedor estaba en mora con otros acreedores y si eso era público. El conocimiento de la insolvencia se prueba mediante las publicaciones del registro de insolvencias, la base de datos de expedientes de los tribunales comerciales y los procedimientos de ejecución. Si el historial estaba limpio en la fecha del negocio, su posición es mucho más sólida.

Cuarto, valore las consecuencias. Si la operación se anula, el bien vuelve a la masa y su crédito por la devolución del dinero se inscribe en el registro de acreedores. En la práctica esto significa que recuperará el dinero, en el mejor de los casos, solo en parte y únicamente después de años. Por eso a veces es más sensato negociar un complemento hasta el precio de mercado que llevar la controversia hasta el final.

Salarios y préstamos de socios en particular

Dos historias que aparecen constantemente.

El pago de un salario o de bonos incrementados a un director en la víspera de la insolvencia se impugna tanto como preferencia como extracción de fondos. Lo único que protege es la prueba documental de que esos pagos eran ordinarios: órdenes, una política de bonos, importes comparables de períodos anteriores.

La devolución de un préstamo de un socio durante un período de insolvencia se impugna en casi todos los casos, y el crédito del propio socio en el registro queda subordinado. Financiar una sociedad con préstamos en lugar de aportaciones al capital es una estructura conocida, y los tribunales han aprendido a desmontarla.

Este material es meramente informativo y no sustituye el asesoramiento sobre un asunto concreto.

Si ha recibido una demanda de anulación de una operación, o quiere reforzar de antemano la documentación de una compra importante, escríbanos: la primera consulta es gratuita si nos contrata.

Sergey Besedin, socio de Kovalev y Asociados (Kovalev & Partners LLC), jurista