Protocolos de desacuerdos y negociaciones con contrapartes

Qué ocurre

Un gran comprador ha enviado un contrato de suministro: plazo de pago de 120 días, penalidades solo para el proveedor y un derecho unilateral a modificar la especificación. Usted no quiere perder al cliente, pero firmarlo tal como está resulta inquietante.

La empresa envió su propio borrador y la contraparte lo ha devuelto con un protocolo de desacuerdos de cinco páginas. El gerente de la cuenta no puede distinguir qué cambios son sustanciales y cuáles cosméticos, y le preocupa que la aprobación se alargue.

La mercancía se ha enviado pero el contrato nunca se firmó: las partes intercambiaron dos protocolos de desacuerdos y luego callaron. Ahora hay una controversia sobre la recepción, y no está claro bajo qué condiciones trabajan realmente las partes.

Qué dice la ley

• Conforme al Código Civil, una respuesta a una oferta en condiciones distintas no es una aceptación: es un rechazo de la oferta y, al mismo tiempo, una nueva oferta. Un protocolo de desacuerdos significa, por tanto, que el contrato no queda celebrado hasta que se acuerden las cláusulas controvertidas.
• La parte que ha aceptado la ejecución conforme al contrato, o que ha confirmado de otro modo que este está en vigor, no puede después sostener que no se celebró ningún contrato. La condición controvertida será entonces determinada por el tribunal a partir de la conducta real de las partes, lo cual es siempre menos previsible que un texto acordado.
• El Código Civil prevé responsabilidad por negociar de mala fe: la parte que haya llevado las negociaciones o las haya roto de mala fe debe indemnizar a la otra por sus pérdidas.
• En los contratos que una de las partes está obligada a celebrar, los desacuerdos pueden someterse al tribunal; el procedimiento y los plazos los fija el Código Civil.
• En las contrataciones conforme a la Ley Federal n.º 44-FZ de 5 de abril de 2013 «Sobre el sistema de contratación para la adquisición de bienes, obras y servicios para satisfacer necesidades estatales y municipales», el licitador ganador puede enviar un protocolo de desacuerdos solo sobre puntos concretos, indicando en qué se aparta el borrador del contrato del anuncio o de la oferta. Las condiciones de la contratación no pueden modificarse mediante ese protocolo.

Qué hacemos

• Analizamos el borrador o el protocolo de la contraparte y clasificamos los cambios en críticos, negociables y aceptables.
• Preparamos un protocolo de desacuerdos, o un protocolo de resolución de desacuerdos, con una breve justificación de cada punto.
• Proponemos redacciones de compromiso que eliminen su riesgo y sigan siendo aceptables para la otra parte.
• Negociamos con los juristas de la contraparte por escrito y en reuniones, y dejamos constancia de lo acordado.
• Nos aseguramos de que la versión final sea coherente, sin conflictos entre el contrato, los protocolos y los anexos.
• Si el contrato ya se está ejecutando sin un texto acordado, evaluamos qué condiciones se aplican y proponemos cómo corregirlo.

Qué necesitaremos de usted

• El borrador del contrato y todos los protocolos de desacuerdos que las partes hayan intercambiado.
• Sus prioridades: qué condiciones son críticas y qué concesiones está dispuesto a hacer.
• El contexto comercial: el tamaño de la operación, la importancia de la contraparte y si existen alternativas.
• La correspondencia sobre la negociación de las condiciones.
• En una contratación pública: el anuncio, la documentación de la licitación y su oferta.